1. 입법취지

원사업자가 거래상의 지위를 이용하여 수급사업자의 정당한 이익을 제한하는 내용의 약정을 체결한 경우, 수급사업자가 받는 불이익은 외관상으로는 적법한 권리·의무 관계의 실현으로 부당성이 없는 것처럼 보일 수 있으나, 그 위법성의 실질은 원사업자가 거래상 지위를 이용하여 수급사업자에게 불리한 내용의 약정을 체결하는 행위 자체에 있습니다.

부당한 특약 금지에 관한 규정은 2013. 8. 13. 하도급법 개정을 통해 도입되었고, 그 운용을 위해 "부당특약 심사지침"이 제정되어 있습니다.


2. 성립요건

가. 원사업자와 수급사업자 간 특약일 것
원사업자와 수급사업자 간 특약이란 하도급거래와 관련하여 교부하거나 수령한 설계도면, 현장설명서, 입찰유의서, 발주서, 계약서, 약정서 등 그 명칭이나 형태를 불문하고 원사업자와 수급사업자 간 권리·의무관계에 영향을 미치는 약정을 말합니다.

나. 수급사업자의 이익을 침해하거나 제한할 것
"침해하거나 제한"하는 행위의 유형이나 내용에는 특별한 제한이 없습니다.
특약이 설정된 상황에서 존재하는 수급사업자의 재산상태가 그러한 특약이 체결되지 아니하고 정상적인 거래관행이 작동하는 상황이라면 존재할 것으로 인정되는 수급사업자의 재산상태에 비하여 나빠진 경우, "침해하거나 제한하는" 요건에 해당한다고 할 수 있습니다.

다. 부당성이 있을 것
"부당성"의 유무는 하도급거래의 계약조건이 공정하고 타당한지 여부를 기준으로 판단합니다.
계약조건이 원사업자와 수급사업자가 ⑴ 상호 대등한 입장에서 충분한 협의과정을 거쳐 결정하였는지, ⑵ 하도급대금을 결정하는데 필요한 자료·정보를 적시에 충분하게 제공하였는지, ⑶ 특약설정의 목적과 경위, ⑷ 거래의존도, ⑸ 위탁목적물의 특성과 시장상황, ⑹ 특약설정으로 인한 효과, ⑺ 당해 업종의 통상적 거래관행, ⑻ 관계법령의 취지에 부합하는지, ⑼ 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하게 됩니다.


3. 부당한 특약으로 간주되는 약정

가. 원사업자가 법3조 1항의 서면에 기재되지 아니한 사항을요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정
나. 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정
다. 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정
라. 그밖에 하도급법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정
마. 천재지변, 매장문화재의 발견, 해킹·컴퓨터 바이러스의 발생 등으로 인한 작업기간 연장 등 위탁시점에 원사업자와 수급사업자가 예측할 수 없는 사항과 관련하여 수급사업자에게 불합리하게 책임을 부담시키는 약정